四月暖风吹 沪指站上2300点

2015年立法法修改，赋予设区的市地方立法权，地方立法工作有了积极进展，总体情况是好的，但有的地方也存在违背上位法规定、立法放水等问题，影响很不好。

在统筹国内法治和涉外法治不同层次的建设中，宪法在序言部分明确了改革与开放的基本原则，设定了维护国家总体安全的同时积极参与全球治理、建构人类命运共同体的国家目标。中国共产党在宪法范围内长期执政是宪法最根本的规范逻辑，包含着明确执政地位与改善执政方式、增强执政能力的逻辑统一，为中国共产党长期执政提供了根本的法律依据。

习近平总书记关于宪法实施的监督的重要论述里实质性包含了合宪性审查全覆盖的重要精神，这是对合宪性审查理论的极大发展。宪法是社会主义法治体系的根基，把这个根基打牢了，社会主义法治苍天大树就能在根基之上茁壮成长。宪法修改要稳妥进行，尊重宪法内在规律。为此，要进一步落实《立法法》关于备案审查的有关规定，加强备案程序和能力建设，加强备案审查中对合宪性问题的论证能力。宪法也为依法治国与依法执政、依规治党有机统一提供了根本法的制度平台。

他同时指出我们要以宪法为最高法律规范，继续完善以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系，把国家各项事业和各项工作纳入法制轨道、各级国家行政机关、审判机关、检察机关要坚持依法行政、公正司法、加快推进法治政府建设，不断提高司法公信力。习近平总书记强调宪法对于治国理政底线思维的重大作用。而行政权运行的核心是行政行为，过程性控制对结果合法具有担保作用，单纯讨论国家秘密并不能有效实现司法对行政行为合法性的监督效果。

理由一，通过《保密法》的立法目的和宗旨来表明国家秘密主要是为了维护国家安全和利益，并没有直接影响到公民的合法权益保护，因此不违反社会通念。如在洪某诉浙江省市场监督管理局工商行政管理信息公开案中，法院就认为市场监督管理局并未在裁量过程中查明信息公开将会如何危害社会稳定和危害，且并未通过风险评估办法对该事项进行充分的评定。同时，第18条直接要求行政机关建立政府信息管理动态调整机制。德国法将事实关系特定但相对人能在一定范围内确定的情况化归为一般处理行为(Allgemeinverfuegung)，其中就包括对公物使用规则(Benutzungsregelung)的规定。

(53)参见[日]兼子一、木村亀二：《新憲法と司法》，国立书院1984年版，第44页。具体而言，定密权的有无、密级高低、保密期限长短等裁量不能超越《保密法》的授权目的和范围。

司法也据此发展出了对实体问题和程序问题的审查方式。本文将司法审查核心的客观法依据追溯到《保密法》第16条。如前文所述，行政机关以不公开行为而否定了原告就知悉国家秘密而具有的法律上保护的利益和事实上的利益。⑩参见[德]奥托·迈耶，《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第104页。

(49)我国行政法后期所倡导的平衡论就是在此基础之上发展出来的理论，尤其是相对人通过行政程序参与到行政活动中，通过行使程序性权利而影响行政结果。但同时，司法实务却已走在前列，自2019年后许多地方法院开始运用《新条例》第17条作为判决行政机关败诉的依据。判断过程审查只是使撤销+重作的司法判决能够更接近解决争议的实质性功能，并使行政权和司法权在宪政体制下保持着分立与制衡的关系。从性质上看，定密行为不仅是行政行为，还是裁量行为。

(25) 但需要进一步追问的是，即利害关系人诉讼是否可以涵盖所有类型的政府信息公开案？国家秘密类政府信息公开案件是否能够适用目前司法实务所采用利害关系诉讼标准？笔者对上述问题均持否定观点，原因在于：第一，利害关系人诉讼是根据《新条例》第27条推导出来的，所以在该条所包含的可申请公开信息已经排除了第14条中所规定的不予公开的国家秘密类信息，否则将违背体系解释的原理。当然，已有学者提出将实质与形式一并审查的建议，其思路是在行政诉讼中由法院将实质问题交由定密异议委员会来审查，法官根据定密委员会意见作为司法裁判的根据。

国家秘密在确定之时就已经明确了特定范围的人对其享有知悉的权利，而这一部分人也成了定密行为的行政相对人。2.判断代置审查方式 法官在诉讼中对行政机关已经处理过的事项形成自己的判断，并以自己的判断代替前者的处理结论。

(23)参见林腾鹞：《行政诉讼法》，台湾三民书局2014年版，第115页。这两条规定真正塑造出行政机关对政府信息公开审查的具体结构。(16)参见章剑生：《知情权及其保障——以〈政府信息公开条例〉为例》，《中国法学》2008年第4期。就定密行为的事实构成要件而言，定密责任人需要从实质上判断某一事项是否涉及国家安全和利益，并对行政行为的不确定法律概念根据实际情况进行解释。(一)司法对实体问题审查的要点 根据先前学者的研究，该类诉讼中的司法审查对象应当区分为实体问题和程序问题。但这种因为程序问题而被司法否定的案例在此类案件实务中极少出现。

参见杉村敏正：《行政裁量》，载[日]高柳信一编：《現代の行政》，岩波书店1968年版，第88-90页。(42)在该份判决中，法院明显已经注意到了定密主体、定密程序中的密级和保密期限属于行政机关的裁量领域，因此认为行政机关没有进行合义务的裁量而被判决撤销并重作。

(26)参见[日]小早川光郎：《行政訴訟の構造分析》，东京大学出版会1983年版，第35页。法院需要对行政机关所提交的裁量基准进行审查，而法院审查的对象只是对裁量基准是否符合《保密法》《新条例》等法律依据所规定的目的和宗旨，但不对裁量基准的效力问题作出评价。

⑩二战后，德国基本法以基本权利约束所有公权力，导致了特别权力关系理论的崩塌，公物的法秩序不再由行政机关的内部规则调整，而是由基本权利对支配公物的权力施加约束和限制。(56)参见[日]小早川光郎：《事実认定と土地收用法20条3号の要件—日光太郎杉事件》，载《街づくり·国づくり判例百选(别冊ヅユリスト103号)56事件》，第120页。

这样的审查方式在日本被称为判断过程审查方式。对于尚未被充分评价的案件事实，现有审查标准已经无法精准框定原告作为行政法律关系中的第三人的知情利益归属。2.判断过程审查方式在我国行政诉讼中的具体运用 我国行政诉讼已经积累了几起较为典型的运用类似判断审查方式的司法案例，对这些司法资源的汲取有利于判断审查方式在我国的本土化并在国家秘密类政府信息诉讼中获得合适的制度性启示。(21)参见2017年《最高人民法院印发〈关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见〉的通知》第16条。

(17)参见张翔：《基本权利的规范构建》，法律出版社2017年版，第66页。⑥《政府信息公开条例》第27条规定：除行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织可以向地方各级人民政府、对外以自己名义履行行政管理职能的县级以上人民政府部门(含本新条例第十条第二款规定的派出机构、内设机构)申请获取相关政府信息。

通过本文的论述，该理论在国家秘密类政府信息公开诉讼形成了以司法审查模式——司法审查核心——司法审查依据——司法审查方式——司法判决的逻辑闭环。日本著名的个图出租车执照案和群马中央巴士执照案判决对程序过程审查方式进行了先导性地运用。

判断代置审查方式主要适用的场域是羁束行政行为或者裁量权收缩为零的情形。(43)法院只会审查裁量行为是否遵守法定程序，而完全回避实体审查。

(53)对于先前受制于行政权的司法审查仍要区分要件裁量和效果裁量，但二战后日本司法体制的置换推动了裁量理论的发展，并最终演化为现有的后裁量一元论。其次，需要审查行政机关的裁量过程是否具有必要性，即是对相对人侵害手段里最小的一种，行政机关向法官提交的裁量过程记录等证据应当包括除不予公开行为之外的其他手段，并说明在众多侵害手段中不予公开行为是对相对人侵害人最小的一种的事实和理由。(58)在行政诉讼中，法官应当根据行政机关作出行政行为时所依据的所有证据和材料而对行为合法性作出评价，如果在事后定密委员会作出了不利于申请人的决定或有利于行政机关的决定，无异于为原行政行为补充了证据，这明显违反了《行政诉讼法》第36条规定。(54)只要涉及行政裁量问题，司法机关都有权进行审查。

(58)参见杨伟东：《国家秘密类政府信息公开案件审查模式的转型》，《法学》2021年第3期。在法治国原则下，国家秘密影响到了公民知情权的行使，因此不能将其认定为一种内部行政行为。

这当中就包括通达等行政内部性规则、通知、听证记录、证明裁量标准的资料、记录裁量过程的文书等。(34)本案就是采用这样的审查方式并认为行政机关的裁量合法。

章剑生：《政府信息公开中的国家秘密——〈政府信息公开条例〉中的国家秘密之解释》，《江苏大学学报(社会科学版)》2012年第6期。(24)根据最高人民法院的观点和上述案例中所体现的判旨，政府信息公开诉讼是一种利害关系人诉讼，对原告诉权所持标准是值得保护利益说，判断要点在于原告遭受行政行为的侵害是否在裁判上值得保护，保护对象既包括法律上保护的利益，也包括事实上的利益。